Article 146 – Procédure adaptée applicables aux entités adjudicatrices : du « ni-ni » au « ni-voire »

Nouvelle rédaction du commentaire :

Les rédacteurs du code ont cru bon de ne pas réécrire l’article 145 parce qu’il était identique en contenu à son homologue de la première partie (art 28). L’article 146 est réécrit alors qu’une première lecture pourrait laisser penser ce seuls les termes « pouvoirs adjudicateurs », « II de l’article 26 » et « II de l’article 35 » sont respectivement remplacés par « entités adjudicatrices », « III de l'article 144 » et « II de l'article 144 ».

Les entités adjudicatrices peuvent mettre en œuvre une procédure adaptée de la même manière que les pouvoirs adjudicateurs, avec un seuil unique de 420 000€ HT pour tous les marchés ou accords-cadres.

La possibilité de recourir à une procédure dite « adaptée », c’est-à-dire librement définie par l’entité adjudicatrice, ne permet pas plus aux entités adjudicatrices qu’aux pouvoirs adjudicateurs de se situer hors du champ du code des marchés publics. En effet les articles 28 (pouvoirs adjudicateurs) et 146 (entités adjudicatrices) précisent que s’ils se réfèrent « expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, l'entité adjudicatrice est tenue d'en appliquer les modalités » et qu’ils ne peuvent « exiger des opérateurs économiques plus de renseignements ou de documents que ceux qui sont prévus pour les procédures formalisées par les articles 45, 46 et 48. »

Une subtilité existe toutefois pour les marchés inférieurs à 4 000 euros HT. Si l’article 28 énonce  la règle du « ni publicité, ni mise en concurrence », d’ailleurs adoucie par les conseils méthodologiques du manuel d’application, l’article 146 utilise le terme « voire », et « durcit » donc les conditions de passation des marchés de moins de 4 000 euros pour les entités adjudicatrices. Autrement dit : la mise en concurrence est la règle est sa dispense, l’exception. L’ajout de « préalable » n’ajoute rien et est incongru. Une mise en concurrence est une modalité de la passation, elle ne lui est pas préalable. Elle est effectivement toujours à la signature du contrat.