Article 89 : Des avances mieux garanties

Les collectivités territoriales ont la possibilité, « lorsque le montant de l’avance est inférieur ou égal à 30% du montant du marché » de demander au titulaire du marché, autre qu'un organisme public, bénéficiaire d'une avance, la constitution d’une garantie à première demande ou si les deux parties sont d’accord, d’une caution personnelle et solidaire, portant sur tout ou partie de l’avance. Pour un montant inférieur ou égal à 30%, sa constitution n’est pas une obligation (ce qui n’est pas le cas pour un montant supérieur à 30% du montant de l’avance – voir commentaire prochain article 90).

Il est désormais possible de garantir une avance comprise entre 5% et 30%

Rappelons que la garantie à première demande est une garantie qui, souscrite par un donneur d’ordre (le titulaire du marché) au profit d’un bénéficiaire (l’administration), doit être exécutée par le garant (l’établissement bancaire) dès lors que le bénéficiaire décide de l’appeler.

Une fiche du MINEFI du 6 juillet 2005 précisait s’agissant de la mainlevée d’une garantie à première demande : « Ainsi, la garantie à première demande (ou la caution personnelle et solidaire) est levée d’office à l’issue du délai de garantie sans que qui que ce soit intervienne, dès lors qu’aucune réserve n’a été formulée avant ou pendant le délai de garantie ou, si le titulaire du marché a remédié aux malfaçons et défauts à l’origine des éventuelles réserves.

Si les prestations exécutées au titre du marché ne sont pas correctes, il appartient à la personne publique contractante de mettre en jeu la garantie « papier » par une notification à l’établissement ayant accordé sa garantie. Lorsque cette garantie est ainsi mise en jeu par la personne publique, c’est à celle-ci qu’il revient de libérer l’établissement qui l’a fournie par une mainlevée.

Seule la PRM peut donc libérer, par une mainlevée, les garanties « papier », notamment la garantie à première demande, ou prendre l’initiative du versement de la retenue de garantie
en demandant, par écrit, au comptable d’y procéder.

En tout état de cause, le comptable, qui ne peut présumer de la bonne exécution du marché, n’est pas habilité à libérer les garanties « papier » au nom de la personne publique et ne saurait, de son propre chef, rembourser la retenue de garantie. »