Article « vedette » : le 28 : la procédure adaptée ou l’ambiguïté du « ni-ni »

Attendue, la rédaction de l’article 28 s’éloigne peu du moins dans l’esprit,  de la rédaction de l’avant-projet de code n°2. Les modalités de la procédure adaptée (publicité et mise en concurrence) sont « librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. »

A noter qu’elles sont « fixées » et non plus « déterminées » comme l’indiquait l’article 28 du code de 2004, mais qu’elles peuvent être « déterminées » en s’inspirant des procédures formalisées. On ne cherchera donc pas dans les termes une nuance particulière…

Rappelons que la communication interprétative de la Commission européenne « relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives «marchés publics», indique que les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices doivent « déterminer si l’attribution de marché prévue présente ou non un intérêt potentiel pour les opérateurs économiques situés dans d’autres États membres. La Commission estime que cette décision doit être fondée sur une évaluation

des circonstances spécifiques de l'espèce, telles que l’objet du marché, son montant estimé, les caractéristiques particulières du secteur en cause (taille et structure du marché, pratiques commerciales, etc.), ainsi que du lieu géographique de l’exécution du marché. »

Un rappel sur l’interdiction d’exiger plus de renseignements ou de documents que ceux exigés pour des procédures formalisées pour ceux qui voudraient rendre plus complexe, pour l’entreprise une procédure adaptée qu’une procédure formalisée. Ce rappel est toutefois nécessaire en raison de l’organisation du code qui décrit dans son chapitre III « les règles générales de passation », applicables aux seuls marchés formalisés.

Des conjonctions de coordination ont parfois une importance insoupçonnée. Ainsi, le dernier alinéa est ainsi rédigé : « Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 4 000 € HT, ou dans les situations décrites au II de l’article 35. »

Un « ni » en remplacement d’un « voire » prévu dans l’avant-projet qui maintient la possibilité du « ni, ni » (ni publicité, ni concurrence) pour les marchés inférieurs à 4 000 euros HT.

Souplesse relativisée par la circulaire d’application du code : « Sous le seuil de 4 000 HT, le code dispense les acheteurs de mise en concurrence, ce qui signifie qu’aucune procédure formalisée de comparaison des offres n’est nécessaire. Ces petits achats doivent néanmoins respecter les principes fondamentaux d’égalité et de transparence qui régissent la commande publique. Le respect de ces principes s’apprécie à travers le comportement de l’acheteur public. » Une formulation incompréhensible qui ne traite pas de la publicité (elle est donc nécessaire ?), qui introduit une notion de « procédure formalisée » en procédure adaptée (vous voulez dire « écrite » ?), qui renvoie aux principes fondamentaux d’égalité et de transparence qui semblent difficilement conciliables avec une absence de publicité et de mise en concurrence et introduisent l’idée du « comportement » de l’acheteur …… S’agit-il de son habileté ?

D’autant plus que la confusion règne toujours entre la notion de « besoin », de « projet d’achat » et de « marché ». Un achat de 16 000 euros HT peut faire l’objet, en application de l’article 27 du code, de quatre marchés de 4 000 euros de répondant donc pas aux conditions de mise en œuvre de cette possibilité du « ni-ni ».

Pour résumer une rédaction toujours aussi hypocrite, qui donne l’illusion de l'absence de contraintes, et que résume à lui seul cet avertissement extrait de la circulaire d’application :« Le premier principe à garder à l’esprit est que la liberté de définir la procédure de son choix ne signifie pas que l’on ne risque pas à un moment ou à un autre, notamment devant le juge, de devoir justifier les raisons des choix qui ont été faits. »