Différence différée nest pas indifférente.
La nouvelle définition des marchés de travaux donnée par l’avant-projet de Code de 2006 est la suivante : « III. - Les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs qui ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. »
Exit toute exigence d’exercice de la maîtrise d’ouvrage par le pouvoir adjudicateur.
Réelle donc l’interrogation sur la soumission au futur Code des baux emphytéotiques, de la vente en l’état futur d’achèvement ou des contrats de partenariats, procédures dans lesquelles la personne publique n’exerce pas la maîtrise d’ouvrage.
La directive communautaire 2004/18/CE ne fait en effet aucune distinction entre ces formes de contrats publics de construction du point de vue de l’exercice de la maîtrise d’ouvrage.
Alors comment distinguer les contrats qui relèvent notamment du CGCT et ceux qui seraient soumis au Code des marchés publics ?
Il semble que serait introduite à l’article 1, dans la définition même d’un marché public, l’impossibilité d’un paiement différé. Un marché c’est quand on paye, à 45 jours, lorsque le service est fait partiellement (acompte) ou en totalité (solde).[1]
La construction d’un immeuble répondant aux besoins d’une commune, par un tiers titulaire d’un bail emphytéotique avec règlement d’un loyer annuel ne relèverait alors pas du Code des marchés Publics.
Quelles règles seraient alors applicables ? En l’absence de décrets d’application pour les collectivités territoriales…..le flou le plus complet conduisant à s’inspirer de celles du Code des marchés publics.
Pour ceux qui douteraient de l’intérêt d’un Code de la commande publique…dans l’attente de la copie définitive du Conseil d’Etat.
[1] Cette éventualité n’a pas été envisagée lors des sessions d’information des 7, 14 et 17 mars 2006.