L’article 114 énonce les modalités d’acceptation des sous-traitants et des conditions de paiement par le pouvoir adjudicateur. Le Code 2006 apporte peu de modifications par rapport à celui de 2004, mais laisse quelques interrogations.
Une demande d’acceptation de sous-traitant peut s’effectuer à plusieurs moments au cours de la passation et de l’exécution du march
1. Au moment du dépôt de l’offre ou de la proposition des candidats.
Le candidat fournit au pouvoir adjudicateur une déclaration contenant obligatoirement tous les éléments et documents suivants :
· La nature des prestations sous-traitées ;
· Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant proposé ;
· Le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant;
· Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;
· Les capacités professionnelles et financières du sous-traitant ;
· Une déclaration du sous-traitant indiquant qu'il ne tombe pas sous le coup d'une interdiction d'accéder aux marchés publics.
Enfin, il est précisé que « la notification du marché emporte acceptation des sous-traitants et agrément des conditions de paiement »
2. Après le dépôt de l’offre
Le Code 2006 introduit un changement dans la mesure où le Code 2004 faisait référence à la situation d’une demande d’acceptation de sous-traitant « après la conclusion du marché ».
Ainsi, l’article 114 indique que le « titulaire » remet contre récépissé ou adresse par lettre recommandée avec A/R au pouvoir adjudicateur tous les éléments mentionnés au 1° (mêmes renseignements que dans le cas d’une demande intervenant au moment du dépôt de l’offre).
Rien d’étonnant dans ces modalités si ce n’est la référence au « titulaire » qui fait naître plusieurs incohérences. Comment peut-il s’agir du titulaire du marché alors que nous sommes dans le cas où l’offre a été déposée, mais où rien n’indique que le marché a été attribué ?
Dans ce cas de figure, « Le titulaire établit en outre qu'aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché ne font pas obstacle au paiement direct du sous-traitant […]». Pour cela, il produit soit l'exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement des créances.
Enfin, « L'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement sont alors constatés par un acte spécial signé des deux parties ». Cet acte spécial contient les renseignements mentionnés dans le premier cas.
3. Après la notification du marché et quand le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct l'exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché ou l’acte spécial
Le titulaire demande, « la modification de l 'exemplaire unique ou du certificat de cessibilité […] ».
Dans le cas où « cet exemplaire ou ce certificat de cessibilité a été remis en vue d'une cession ou d'un nantissement de créances et ne peut être restitué, le titulaire justifie :
· soit que la cession ou le nantissement de créances concernant le marché est d'un montant tel qu'il ne fait pas obstacle au paiement direct de la partie sous-traitée,
· soit que son montant a été réduit afin que ce paiement soit possible. »
En bref, le titulaire du marché ne peut envisager de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct l'exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché ou l’acte spécial après avoir cédé ou nanti sa créance, et doit le justifier au pouvoir adjudicateur. Pour cela, il demande une attestation au bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances. Cette justification est impérative : « Le pouvoir adjudicateur ne peut pas accepter un sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement si l'exemplaire unique ou le certificat de cessibilité n'a pas été modifié ou si la justification mentionnée ci-dessus ne lui a pas été remise. »
La même procédure est à suivre en cas de modification dans la répartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants payés directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes.
Enfin, le 4ème alinéa de l’article 114 pose le principe de l’acceptation tacite des sous-traitants pour tous les cas vus précédemment : « Le silence du pouvoir adjudicateur gardé pendant vingt et un jours à compter de la réception des documents mentionnés aux 2 et 3 vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement ».
