Article 138 – Exceptions à l’application du code des marchés publics pour des motifs tenant à l’organisme contractant : les prestations in-house

L’article 138 énumère de nouveaux cas dans lesquels les règles de publicité et de passation du code des marchés publics ne sont pas applicables en raison de la nature de l’organisme contractant. Elle est telle que le code considère que les prestations sont réalisées en interne.

Ainsi, sont dispensés de l’application du code, les marchés publics ou accords-cadres passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise « liée », ayant  réalisé, au cours des trois années précédant l'année de passation du marché, au moins 80 % de son chiffre d'affaires moyen en matière de services, fournitures ou travaux avec les personnes publiques auxquelles elle est liée. De plus, cette dérogation est possible même « lorsque l'entreprise liée a été créée ou a commencé à exercer son activité moins de trois ans avant l'année de passation du marché ou de l'accord-cadre ». Dans ce cas « elle peut se borner à démontrer, notamment par des projections d'activités, que la réalisation de son chiffre d'affaires, […] est vraisemblable ». De même, « Lorsque des services, des fournitures ou des travaux, identiques ou comparables, sont fournis par plus d'une entreprise liée à l'entité adjudicatrice, le pourcentage de 80 % mentionné ci-dessus est apprécié en tenant compte de la totalité des services, des fournitures ou des travaux fournis par ces entreprises ».
Dans quelle mesure une entreprise est-elle considérée comme « liée » ? L’article 138 indique qu’une entreprise liée à une entité adjudicatrice est une entreprise qui est soumise directement ou indirectement à l'influence dominante d'une entité adjudicatrice. Il ajoute que cette influence « est réputée dominante lorsque celles-ci, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance ».
Si l’on admet qu’il est courant de constater que des entités adjudicatrices exerçant des activités de réseaux créent souvent des filiales destinées à fournir ou réaliser, notamment pour leur compte, des services, des fournitures ou des travaux, alors le champ d’application de cet article permettant des dérogations au code des marchés publics est vaste. Ainsi, peu de marchés ou accords-cadres passés par les entités adjudicatrices dans certains domaines feront application du code des marchés publics. Tel est le sort fait par l’article 138 aux prestations « in house » des entités adjudicatrices, qui ne se priveront pas d’en user, peut être même d’en abuser…

Comment l’application des dispositions de cet article pourra être vérifiée ? Il est prévu que les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne, lorsqu'elle le demande seulement :

-       les noms des entreprises liées

-       la nature et la valeur des marchés ou accords cadres

-       « tout élément que la Commission européenne juge nécessaire pour prouver que les relations entre l'entité adjudicatrice ou l'organisme et l'entreprise à laquelle les marchés sont attribués répondent aux exigences prévues [par l’article 138] »

Pas facile pour la Commission européenne de vérifier tous ces renseignements pour toutes les entités adjudicatrices, de tous les États membres… !