Vendredi 29 décembre 2006
Les contrats passés par une ou un groupement d’entité(s) adjudicatrice(s) exerçant une activité d’opérateur de réseau cessent d’être soumis au code des marchés publics dès lors que la Commission européenne « a constaté que, dans cet État, cette activité est exercée sur des marchés concurrentiels dont l'accès n'est pas limité ».
En outre, cet article met en lumière la corrélation existant entre activités non concurrentielles et application du code des marchés publics et ce, dans le but de rétablir une concurrence minimum dans des secteurs peu concurrentiels où l’accès est limité.
Le constat d’un changement de situation au sein d’une activité d’opérateurs de réseaux passe par la publication d’une liste arrêtée officiellement et tenue à jour par la Commission européenne. Au regard des évolutions actuelles et des libéralisations croissantes de secteurs d’activité d’opérateurs de réseaux, cette liste des activités dont l’accès est limité devrait concerner de moins en moins d’entités adjudicatrices.
L’article 139 dispose que les règles de passation et de publicité du code des marchés publics ne sont pas applicables dans deux hypothèses :
1. Lorsque des marchés et accords-cadres sont passés « par un organisme constitué exclusivement par des entités adjudicatrices pour exercer l'une des activités mentionnées à l'article 135 avec l'une de ces entités adjudicatrices » ;
2. Lorsque des marchés et accords-cadres sont passés par une entité adjudicatrice avec un organisme tel que mentionné au 1°, dont elle fait partie, lorsque cet organisme a été constitué pour exercer son activité pendant une période d'au moins trois ans et que, aux termes des statuts de cet organisme, les entités adjudicatrices qui l'ont constitué en sont parties prenantes au moins pendant cette même période.
L’article 139 traite d’une autre forme de prestations in-house. Elle permet non seulement aux entités adjudicatrices d’échapper aux règles du code des marchés publics lorsqu’elles contractent avec un certain type de contractant (2°), mais également aux organismes composé d’entités adjudicatrices de bénéficier du même régime dérogatoire sous certaines conditions (1°).
De la même façon que l’article 138, la Commission européenne est en droit demander des renseignements ces marchés ou accords-cadres et concernant les entités adjudicatrices ou organismes parties.
Mercredi 27 décembre 2006
L’article 138 énumère de nouveaux cas dans lesquels les règles de publicité et de passation du code des marchés publics ne sont pas applicables en raison de la nature de l’organisme contractant. Elle est telle que le code considère que les prestations sont réalisées en interne.
Ainsi, sont dispensés de l’application du code, les marchés publics ou accords-cadres passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise « liée », ayant réalisé, au cours des trois années précédant l'année de passation du marché, au moins 80 % de son chiffre d'affaires moyen en matière de services, fournitures ou travaux avec les personnes publiques auxquelles elle est liée. De plus, cette dérogation est possible même « lorsque l'entreprise liée a été créée ou a commencé à exercer son activité moins de trois ans avant l'année de passation du marché ou de l'accord-cadre ». Dans ce cas « elle peut se borner à démontrer, notamment par des projections d'activités, que la réalisation de son chiffre d'affaires, […] est vraisemblable ». De même, « Lorsque des services, des fournitures ou des travaux, identiques ou comparables, sont fournis par plus d'une entreprise liée à l'entité adjudicatrice, le pourcentage de 80 % mentionné ci-dessus est apprécié en tenant compte de la totalité des services, des fournitures ou des travaux fournis par ces entreprises ».
Dans quelle mesure une entreprise est-elle considérée comme « liée » ? L’article 138 indique qu’une entreprise liée à une entité adjudicatrice est une entreprise qui est soumise directement ou indirectement à l'influence dominante d'une entité adjudicatrice. Il ajoute que cette influence « est réputée dominante lorsque celles-ci, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance ».
Si l’on admet qu’il est courant de constater que des entités adjudicatrices exerçant des activités de réseaux créent souvent des filiales destinées à fournir ou réaliser, notamment pour leur compte, des services, des fournitures ou des travaux, alors le champ d’application de cet article permettant des dérogations au code des marchés publics est vaste. Ainsi, peu de marchés ou accords-cadres passés par les entités adjudicatrices dans certains domaines feront application du code des marchés publics. Tel est le sort fait par l’article 138 aux prestations « in house » des entités adjudicatrices, qui ne se priveront pas d’en user, peut être même d’en abuser…
Comment l’application des dispositions de cet article pourra être vérifiée ? Il est prévu que les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne, lorsqu'elle le demande seulement :
- les noms des entreprises liées
- la nature et la valeur des marchés ou accords cadres
- « tout élément que la Commission européenne juge nécessaire pour prouver que les relations entre l'entité adjudicatrice ou l'organisme et l'entreprise à laquelle les marchés sont attribués répondent aux exigences prévues [par l’article 138] »
Pas facile pour la Commission européenne de vérifier tous ces renseignements pour toutes les entités adjudicatrices, de tous les États membres… !
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