Le champ des marchés concernés a changé, il s’agit indistinctement des marchés qui incluent un délai de garantie et ceux qui n’en incluent pas.
Une retenue de garantie « a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. »
Le nouvel article 101 donne une définition du délai de garantie : c’est le « délai, qui peut être prévu par le marché, pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n’étaient pas apparentes ou dont les conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception. »
L’hypothèse où les sommes dues au titulaire ne permettent pas de couvrir une retenue de garantie est envisagée : le titulaire doit constituer une garantie première demande (art. 102), obligation qui ne s’applique pas aux organismes publics titulaires d’un marché.
Simplification de l’article en faveur du pouvoir adjudicateur.
En cas de résiliation du marché ouvrant droit à indemnisation « si les parties ne parviennent pas à un accord dans un délai de 6 mois à compter de la date de résiliation sur le montant de l’indemnité, le pouvoir adjudicateur verse au titulaire, qui en fait la demande, le montant qu’il a proposé ».
Qui a proposé ? le pouvoir adjudicateur ou le titulaire ? Ce n’est pas très clair.
Ce qui est sûr : le montant de l’indemnisation proposée de façon amiable (il semble que ce soit le titulaire) devient de droit le montant de l’indemnisation en cas de défaut d’accord après un délai de 6 mois à compter de la résiliation du marché.
Il semble appartenir au pouvoir adjudicateur de saisir le juge en cas de contestation de ce montant.
Les intérêts moratoires calculés sur l’indemnité de résiliation restant à fixer semblent disparaître avec le code 2006.
En cas de marché dont l’exécution et les versements auxquels il donne lieu sont échelonnés, « aucune créance ne peut devenir exigible, aucun intérêt moratoire ne peut commencer à courir avant les dates ainsi prévues par le marché. »
Pour ce type de marchés, le calcul du délai global de paiement et des intérêts moratoires, s’effectuent sur la base des seules dates indiquées dans le marché. Il ne prend donc pas en compte la date de fin d’exécution des prestations, de livraison, ni de réception de la demande de paiement, c'est-à-dire les modalités de délai de paiement indiquées dans l’article 98 et le décret n°2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics.
L’ancien article 97, identique dans son esprit, faisait référence à un "échelonnement dans le temps de phases successives d’exécution". L’échelonnement relèvera en effet le plus souvent, d’une succession de tâches d’exécution. Peut-on imaginer un échelonnement autre, résultant d’une coordination d’entreprises dont les tâches seraient hiérarchisées? A vos commentaires….
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