L’article 165 rend applicable l’article 65 relatif aux modalités de la mise en concurrence en procédure négociée avec mise en concurrence.
Il est toutefois préciser pour les entités adjudicatrices que :
- les conditions de publication sont celles de l’article 150 ;
- elles ne sont pas tenues, comme les pouvoirs adjudicateurs, de fixer un nombre minimum de 3 candidats, même s’il on peut admettre raisonnablement qu’une négociation avec moins de trois candidats perd un peu de son intérêt, sauf dans le cas où peu d’opérateurs économiques ont répondu à la publicité ;
- le délai minimal de réception des candidatures est seulement de 22 jours à compter de la date d’envoi de l’AAPC ou de l’invitation à présenter une offre (au lieu de 37 pour les pouvoirs adjudicateurs), et de 15 jours si l’avis a été envoyé par voie électronique.
Cet article témoigne une fois encore, d’une volonté des rédacteurs du code d’accorder une plus grande souplesse aux entités adjudicatrices, en matière de publicité, de procédures et de délais.
L’article 163 indique les conditions dans lesquelles est effectuée la consultation des candidats retenus en procédure d’appel d’offres restreint.
Les paragraphes I, IV et V sont similaires à ceux de l’article 62 (consultation des candidats retenus en appel d’offres restreint pour les pouvoirs adjudicateurs). Ils concernent respectivement :
- I- Les modalités d’envoi de la lettre de consultation par l’entité adjudicatrice aux opérateurs économiques dont la candidature a été retenue.
- IV- Les cas et les modalités dans lesquels le délai minimal de réception des offres peut être prorogé.
- V - Les modalités de réception des offres.
En revanche, les paragraphes II et III introduisent certaines modifications par rapport aux conditions applicables aux pouvoirs adjudicateurs.
Les entités adjudicatrices ont en effet la possibilité de fixer le délai de réception des offres d’un commun accord avec les candidats sélectionnés. On peut ainsi présumer qu’il doit être unanimement accepté et cela, d’autant plus si l’on admet qu’il constitue un élément clé de l’égal accès à la commande publique. Il est en outre précisé, qu’à « défaut d'accord sur la date limite de réception des offres, l'entité adjudicatrice fixe un délai qui est alors au moins de dix jours à compter de l'envoi de la lettre de consultation ».
Alors que le titre II sur les pouvoirs adjudicateurs énonçait des modalités spécifiques en matière d’accès aux renseignements complémentaires sans établir de distinction entre « les renseignements complémentaires » et « les renseignements complémentaires mis à disposition par voie électronique », le paragraphe III de l’article 163 du titre II du code se veut plus précis. « Lorsque les renseignements complémentaires ne sont pas mis à disposition par voie électronique, ils sont envoyés aux opérateurs économiques qui les demandent en temps utile au plus tard six jours avant la date limite de réception des offres. » On peut ainsi déduire de cet article que, lorsque ces renseignements sont mis à disposition par voie électronique, ils sont consultables jusqu’au dernier jour. Pourquoi établir une distinction en termes de délai entre les deux modes de consultation des renseignements complémentaires ? Est-ce le reflet une volonté particulière, d’une imprécision du Titre I du code ou une « sur-précision » du Titre II ?
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